I – Introdução

Prezados amigos e clientes,

esperamos que todos estejam bem e com saúde. A partir de janeiro de 2023, por 4 anos, o Brasil terá novo presidente. Esperamos que os progressos alcançados prossigam e melhorem. O Brasil desponta como uma ótima alternativa para a nova ordem mundial desencadeada a partir da pandemia.

Nessa Newsletter abordamos vários assuntos que estão em discussão no nosso mundo jurídico. Falamos sobre a batalha dos formulários das condições gerais, do que fazer quando há um incidente de segurança de dados pessoais na empresa, sobre transação tributária, redução do IRRF e preços de transferência.

Boa leitura e a equipe Stüssi-Neves está à sua disposição para qualquer esclarecimento.

Cordialmente,

Gustavo Stüssi Neves

gustavo.stussi@stussinevessp.com.br 

II – Matérias

1. Condições Gerais de Vendedores x Condições Gerais de Compradores – Batalha de Formulários

Com a necessidade de soluções cada vez mais rápidas e ágeis para questões que costumam surgir no mundo dos negócios, as empresas passaram a desenvolver cláusulas padronizadas para regulamentar assuntos que são objeto de suas relações comerciais de compra e venda de produtos e/ou serviços. Assim, ao invés de discutir em cada novo negócio qual será o prazo de garantia oferecido para um determinado produto, quais as regras em caso de não pagamento do preço, qual a responsabilidade entre as partes, qual a lei aplicável, etc, as empresas entenderam que seria muito mais simples se possuíssem suas condições comerciais e legais previamente definidas, economizando tempo e dinheiro.

Com este foco, passou a ser comum que empresas enviem suas condições gerais anexadas a propostas, orçamentos e faturas, de modo que tais condições passem a valer para aquele negócio, sem a necessidade de discussões de contratos.

Ocorre que, se de um lado, o vendedor/fornecedor passou a definir suas condições de venda de forma padronizada, o comprador/tomador também quis simplificar sua vida e também passou a criar suas próprias condições padronizadas para compras de produtos e/ou serviços.

Assim, é bastante comum que, em um mesmo negócio jurídico, o vendedor anexe seus “Termos e Condições Gerais de Venda” em suas propostas e/ou faturas, enquanto o comprador anexa seus “Termos e Condições Gerais de Compra” nos seus pedidos.

Neste momento, surge a dúvida sobre o que deve prevalecer: Os Termos e Condições Gerais do Vendedor ou os Termo e Condições Gerais do Comprador?

A chamada Batalha dos Formulários é a disputa entre os Termos e Condições (T&C) ou cláusulas padrão de diferentes partes de um mesmo contrato comercial. A tal batalha ocorre em relações comerciais B2B (business to business), principalmente nos casos em que ambos os parceiros comerciais apresentam seus respectivos T&C como regras aplicáveis àquela relação comercial e os T&C de cada parte possuem pontos divergentes e/ou contraditórios com os T&C da outra parte. E ainda que os T&C de uma parte estabeleça sua prevalência sobre quaisquer outros documentos referentes àquela relação contratual, a situação se complica quando os T&C do parceiro também preveem a sua prevalência sobre os demais documentos.

Atualmente, existem diversas soluções para a tal Batalha dos Formulários, que são determinadas, principalmente, pelo país onde elas serão aplicadas. Nos Estados Unidos, por exemplo, há a figura do UCC —Uniform Commercial Code, que traz regras próprias para a solução dessa batalha. Além disso, há internacionalmente duas soluções que são consideradas as melhores para a resolução do impasse. São elas a last shot rule” e a “knock out rule”.

A “last shot rule defende que os T&C que prevalecerão sobre os demais são aqueles que forem enviados por último à outra parte, levando em consideração a linha cronológica de trocas negociais, e que tenham sido aceitos por ela (ainda que de forma tácita).

Ainda segundo esta regra, enquanto houver aceitações parciais de T&C, por exemplo, com sugestões de modificações, estaremos diante de contrapropostas. Dessa forma, o contrato só se formará quando houver a aceitação, sem quaisquer alterações, dos últimos T&C enviados por qualquer das partes.

Já a “knock-out rule” estabelece que, no caso de regras divergentes ou contraditórias entre os T&C apresentados, elas acabam por “nocautear” uma à outra, ou seja, excluem-se. Nesse caso, como surge uma lacuna, os termos excluídos seriam substituídos pelas disposições da Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional (CISG) ou da legislação aplicável.

E como fica a batalha de formulários no Brasil?

Se houver alguma disputa no Brasil envolvendo uma empresa com domicílio no Brasil e outra com domicílio no exterior, não existe uma disposição expressa sobre batalha de formulários na legislação brasileira, mas o Código Civil contém uma regra a respeito da formação de contratos, dizendo que, uma vez aceita, a proposta passa a ter força de contrato, mas, se  a aceitação de uma proposta ocorrer fora do prazo, ou com adições, restrições, ou modificações, isto será entendido como uma contraproposta (ou nova proposta).

Assim, se, por exemplo, um vendedor envia seus T&C numa proposta e o comprador envia seus próprios T&C na colocação do pedido, há risco de passar a prevalecer os T&C do comprador se o vendedor não tiver feito mais nenhuma ressalva posterior.

Visando evitar o risco de interpretações divergentes e insegurança jurídica, o ideal é que as partes busquem, já no momento da negociação preliminar da relação comercial, soluções para a aplicação de seus T&C, caso identifiquem que eles são conflitantes entre si. Neste passo, as partes podem, por exemplo, realizar concessões mútuas ou negociar condições ou contratos específicos para aquele determinado negócio, facilitando a soluções de eventuais conflitos futuros.

Ainda que os T&C desenvolvidos pelas empresas visem justamente evitar negociações longas e desgastantes, fato é que a existência de T&C contraditórios entre si em um mesmo negócio podem levar a indesejados conflitos, de modo que o diálogo de boa fé entre as partes na fase de negociação é essencial para deixar claro o que cada parte espera da outra, esclarecendo possíveis pontos controversos e minimizando, assim, os riscos de eventuais disputas. 

Charles Wowk

Sócio da Área Cível de Stüssi Neves Advogados – São Paulo

charles.wowk@stussinevessp.com.br

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 2. O incidente de segurança previsto na LGPD e a relação de emprego

A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais impõe a comunicação à Autoridade Nacional de Proteção de Dados de um incidente de segurança com dados pessoais.

Mas o que é um incidente de segurança com dados pessoais?

Um incidente de segurança com dados pessoais “é qualquer evento adverso confirmado, relacionado à violação na segurança de dados pessoais, tais como acesso não autorizado, acidental ou ilícito que resulte na destruição, perda, alteração, vazamento ou ainda, qualquer forma de tratamento de dados inadequada ou ilícita, os quais possam ocasionar risco para os direitos e liberdades do titular dos dados pessoais.”  ¹

Como exemplos, podemos mencionar a perda de um pendrive ou de um documento físico, o acesso não autorizado aos sistemas da empresa, o furto de um computador, o roubo de um banco de dados, a destruição de um backup, o vazamento de dados, entre outros, que envolvam dados pessoais.

Ocorrendo um incidente, a organização, juntamente com seu Encarregado pelo tratamento de dados pessoais, também conhecido como DPO (Data Protection Officer), deve apurá-lo minuciosamente e, a depender da gravidade, comunicá-lo à Autoridade Nacional de Proteção de Dados, conforme determina o artigo 48, da referida lei, no prazo de 2 dias úteis.

Além disso, deve-se elaborar um documento com a “avaliação interna do incidente, medidas tomadas e análise de risco, para fins de cumprimento do princípio de responsabilização e prestação de contas (Art. 6º, X da LGPD)”.²

Portanto, não há dúvidas da importância dos empregados das organizações estarem cientes e devidamente treinados, quanto às medidas a serem adotadas diante a ocorrência de um incidente de segurança.

E a sua empresa? Já está preparada?

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¹ ANPD – Autoridade Nacional de Proteção de Dados. Fonte: https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/incidente-de-seguranca. Acesso em 25.05.2022

²  Idem.

Fernando Mihara e Maria Lúcia Menezes Gadotti

Advogado e Sócia da Área Trabalhista de Stüssi Neves Advogados – São Paulo

fernando.mihara@stussinevessp.com.br e marialucia.gadotti@stussinevessp.com.br

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3. Nova regulamentação da Transação Tributária

A transação tributária é definida como uma modalidade de acordo celebrado entre os sujeitos da obrigação tributária, no caso, entre o Poder Público e o contribuinte, sempre mediante previsão legal, que através de concessões mútuas visam extinguir a obrigação.

O instituto traz vantagens para ambos os sujeitos da obrigação, visto que, reduz a alta litigiosidade existente na cobrança dos créditos pelo Poder Público, evitando o congestionamento dos tribunais administrativos e do judiciário, possibilitando a regularização da situação dos contribuintes na situação de devedores.

Apesar de a transação tributária estar prevista nos artigos 156, II e 171 do Código Tributário Nacional desde sua instituição, no ano de 1966, somente em 2020 passou a ser regulamentada através da Lei nº 13.988/2020. Na ocasião, apesar definidos os requisitos e condições para a transação pelo Poder Público Federal, várias dúvidas relacionadas a sua aplicação foram postas, o que resultou na necessidade da publicação da Lei nº 14.375, em 22/07/2022, para o aprimoramento do instituto.

A nova lei alterou diversos dispositivos da lei anterior com consideráveis avanços. Os descontos previstos foram aumentados (de 50% para até 65%), assim como os prazos para o pagamento das dívidas (de 84 para 120 meses), passou a ser permitida a negociação de débitos discutidos administrativamente (antes apenas débitos inscritos em dívida ativa poderiam ser objeto de transação), e ainda, o aproveitamento de créditos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL até os limites definidos, constou expresso que o valor das reduções não seria objeto de tributação, além de a falta de garantia não inviabilizar a transação e a possibilidade de transacionar saldos de parcelamentos anteriores, dentre outras modificações favoráveis para os contribuintes.

Visando regulamentar a nova lei e viabilizar a utilização da transação na esfera federal a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional editou a Portaria PGFN nº 6757, de 29/07/2022. Na sequência, a Receita Federal do Brasil editou a Portaria nº 208, de 11/08/2022. Ambas as regulamentações passaram a dispor sobre as condições para que a transação seja efetivada.

Conforme Portaria PGFN nº 6757/2022 são modalidades de transação na cobrança da dívida ativa da União e do FGTS: I – transação por adesão à proposta da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (deve ser publicada em edital prevendo o prazo para adesão, os critérios para elegibilidade dos créditos e condições impeditivas à adesão, os compromissos e obrigações que devem ser exigidos, as hipóteses de exclusão, etc.); II – transação individual proposta pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (devedores cujo valor consolidado dos débitos inscritos em dívida ativa seja superior a 10 milhões (FGTS superior a 1 milhão), os devedores falidos, em recuperação ou liquidação judicial ou extrajudicial, ou em intervenção extrajudicial; além dos entes públicos; e devedores cujo valor consolidado dos débitos seja superior a 1 milhão inscritos na dívida ativa (FGTS cem mil reais) e que estejam suspensos por decisão judicial ou garantidos; e III – transação individual proposta pelo devedor inscrito em dívida ativa da União e do FGTS, inclusive a simplificada (através do REGULARIZE).

Já a Receita Federal do Brasil através da Portaria nº 208/22 passou a prever como modalidades de transação de créditos tributários em contencioso administrativo fiscal: I – transação por adesão à proposta da RFB (conforme regras publicadas em edital); II – transação individual proposta pela RFB (devedores cujo valor dos débitos objeto de contencioso administrativo fiscal seja superior a 10 milhões, os devedores falidos, em recuperação ou liquidação judicial ou extrajudicial, ou em intervenção extrajudicial; além dos entes públicos); e III – transação individual proposta pelo contribuinte (formalizada, exclusivamente mediante abertura de processo digital no e-CAC, inclusive, simplificada).

No ano de 2022 foram publicados 3 diferentes editais com proposta de transação por adesão: edital nº 09/2022 prevendo à transação por adesão no contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica de débitos oriundos de amortização fiscal do ágio no regime jurídico anterior à Lei nº 12.973/14; edital nº 01/2022 prevendo a transação dos créditos tributários constituídos de ofício e considerados irrecuperáveis, administrados pela RFB; e edital nº 02/2022 prevendo a transação por adesão dos débitos de pequeno valor em contencioso administrativo fiscal (60 salários mínimos na data da adesão, incluídos principal e multa de ofício), relativos a tributos administrados pela RFB.

Apesar da regulamentação alguns aspectos ainda pendem de definição como a forma de cálculo dos valores para a transação individual proposta pela PGFN e RFB, no caso, se devem ser somados todos os débitos ou se é admitida a adesão parcial; a necessidade ou não do uso dos créditos dos contribuintes pendentes de restituição/compensação para a quitação; eventuais limites ao uso de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa; dentre outros.

Recentemente, foi publicado no Diário Oficial de 07/10/2022, a nova Portaria da PGFN nº 8.798, instituindo o Programa de Quitação Antecipada de Transações e Inscrições em Dívida Ativa da União da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – “QuitaPGFN”. A Portaria prevê condições especiais para liquidação de saldos de determinadas transações (firmadas até 31/10/2022) e de débitos inscritos em dívida ativa até 07/10/2022 (ainda não transacionados), que sejam considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação, com a possibilidade de descontos.

No caso, contribuintes que já transacionaram seus débitos podem utilizar o “QuitaPGFN” para aproveitar saldos de prejuízo fiscal de IRPJ e base de cálculo negativa de CSL, e, eventualmente, obter maior redução dos débitos.

Na adesão ao “QuitaPGFN” é necessário efetuar o pagamento de ao menos 30% do saldo devedor em espécie. O restante do débito transacionado pode ser quitado com a utilização de prejuízo fiscal de IRPJ e base de cálculo negativa de CSL apurados até 31 de dezembro de 2021. A adesão deve ser feita pelo sítio eletrônico da PGFN (“Regularize”) a partir do dia 01/112022 se encerrando em 30/12/2022.

Considerando as diversas modalidades de transação existentes, a escolha deve ser pautada na adequada análise da legislação, nas condições econômicas da empresa e na viabilidade de levantamento da documentação e informações exigidas para cada modalidade. A análise apurada permite a obtenção do melhor benefício disponível para a quitação dos débitos e a regularidade fiscal.

Patrícia Giacomin Pádua

Sócia da Área Tributária de Stüssi Neves Advogados – São Paulo

patricia.padua@stussinevessp.com.br

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4. Redução do IRRF sobre pagamentos destinados a gastos pessoais no exterior

No dia 22 de setembro foi publicada a Medida Provisória nº 1.138 de 2022, que, ao alterar a Lei nº 12.249/2010, restabeleceu a alíquota reduzida do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) incidente sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, destinados à cobertura de gastos pessoais, no exterior, de pessoas físicas residentes no país, em viagens de turismo, de negócios, de serviço ou de treinamento ou em missões oficiais, até o  limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Nos termos da Exposição de Motivos Interministerial (EMI) nº 333, de 16 de setembro, dos Ministérios da Economia e do Turismo, que acompanha a MP, a alíquota que já foi de 6% (seis por cento) e passou para 25% (vinte e cinco por cento) a partir de 2020, seguirá o seguinte cronograma:

– 6% (seis por cento), de 1º de janeiro de 2023 a 31 de dezembro de 2024;

–  7% (sete por cento), de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2025;

– 8% (oito por cento), de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2026; e

– 9% (nove por cento), de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2027.

A medida visa mitigar os prejuízos causados ao setor de turismo pela pandemia do Covid-19 e tornar agências e operadoras nacionais mais competitivas.

Arthur T. Stüssi Neves

Sócio da Área Tributária de Stüssi Neves Advogados – Rio de Janeiro

arthurstussi@stussi-neves.com

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5. Preços de transferência: Ilegalidade da metodologia trazida pela IN 243/02

No dia 4 de outubro do corrente ano, a primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do AREsp 511.736/SP, no qual decidiu pela ilegalidade da metodologia de fixação de preços de transferência (Preço de Revenda menos Lucro – PRL-60) impostas pela Instrução Normativa SRF nº 243/02.

Para o STJ, as regras contidas no art. 12 da Instrução Normativa SRF n° 243/02, ao estabelecerem cálculo diferente, extrapolaram os limites contidos no art. 18 da Lei n° 9.430/96, o que significava considerável aumento da carga tributária aos contribuintes.

A discussão é especialmente relevante para multinacionais importadoras de matérias primas destinadas a processos de industrialização no território nacional, dado que vinham tendo reiteradas derrotas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), o qual, através da Súmula 115 – em sentido diametralmente oposto à decisão proferida pelo STJ – havia reconhecido a legalidade da sistemática de cálculo PRL-60 contida na IN 243/02.

A norma, publicada em 2002, permaneceu em vigor até 2012, lastreando diversas autuações ainda em discussão até a presente data e pode resultar em significativa alteração do prognóstico das disputas na esfera judicial de agora em diante.

Apesar de não se tratar de julgamento de recurso repetitivo, a decisão é inovadora sobre o tema no STJ e foi proferida justamente no momento em que o país trabalha para adequar suas regras de Transfer Pricing ao modelo internacional adotado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Arthur T. Stüssi Neves

Sócio da Área Tributária de Stüssi Neves Advogados – Rio de Janeiro

arthurstussi@stussi-neves.com

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